Bauvertrag

Grundsätzliches

Bauverträge enthalten häufig sehr umfangreiche und vielfältige Regelungen. Es kann nur dringend empfohlen werden, sich bereits bei der Vertragsgestaltung anwaltlich beraten zu lassen, um später langwierige und kostspielige Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Eine Besonderheit von Bauverträgen ist nämlich, dass sie aus einer Vielzahl von Vertragsbestandteilen bestehen wie z. B. der Bauvertrag als solcher, die Verhandlungsprotokolle, die Leistungsbeschreibung, die Pläne, die Baugenehmigung, die VOB/B usw.

Weist die erbrachte Ist-Leistung gegenüber der vertraglich geschuldeten Soll-Leistung technische Defizite auf, ist der Werkunternehmer verpflichtet, durch Nachbesserung den geschuldeten Soll-Stand herbeizuführen. Eine gesonderte Vergütung gibt es hierfür grundsätzlich nicht. Entsprechendes gilt für die Nachträge: Leistungsbestandteile, die bereits zum vertraglich geschuldeten Leistungsumfang gehören, sind mit der vertraglich vereinbarten Vergütung abgegolten und können nicht Gegenstand eines Nachtrags sein. Die Aufgabe des Bauanwalts besteht darin herauszuarbeiten, worin genau das Leistungssoll besteht, was genau also zur vertraglich geschuldeten und mit der Vertragsvergütung abgegoltenen Leistung gehört.

Ein Bauvertrag kommt – wie andere Verträge auch – durch Angebot und Annahme zustande. Der Vertragsschluss geschieht in der Praxis meist so, dass der Auftraggeber entweder selbst oder über seinen Architekten die Angebotsunterlagen nebst Vertragsbedingungen und Leistungsverzeichnis zusammenstellt und an den Bauunternehmer übersendet, damit dieser anhand der Unterlagen und des Leistungsverzeichnisses sein Angebot machen kann. Das Übersenden der Angebotsunterlagen und des Leistungsverzeichnisses stellt selbst noch kein Angebot dar, sondern ist nur eine Aufforderung an den Bauunternehmer, seinerseits ein Angebot abzugeben. Die Rücksendung der unterzeichneten Angebotsunterlagen inkl. des mit Preisen versehenen Leistungsverzeichnisses ist dann das Angebot, das für den Unternehmer bindend ist.

Ein Angebot gilt als abgelehnt, wenn es unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen angenommen wird, § 150 Abs. 2 BGB. Bietet beispielsweise ein Unternehmer einem Bauherrn die Ausführung bestimmter Arbeiten zum Pauschalpreis von 150.000,- Euro an und erklärt der Bauherr daraufhin, er erteilt den Auftrag für 120.000,- Euro, so ist das Angebot des Unternehmers damit abgelehnt. Reut diesen mittlerweile sein Angebot, ist er nicht verpflichtet, den Auftrag auszuführen, auch nicht, wenn der Bauherr jetzt mit 150.000,- Euro einverstanden wäre.

Schriftform ist für den Bauvertrag nicht vorgeschrieben, er kann mündlich wirksam
abgeschlossen werden. Aus Beweisgründen sollte die mündliche Auftragserteilung jedoch grundsätzlich vermieden werden.

Ein Bauvertrag ist sittenwidrig und somit gemäß § 134 BGB unwirksam, wenn im beiderseitigen Einvernehmen gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verstoßen oder die Zahlung bar „netto“, also ohne Umsatzsteuer geleistet werden soll. Wenn der Besteller den Verstoß des Unternehmers gegen das Verbot der Schwarzarbeit nicht kennt, bleibt der Vertrag jedoch wirksam. Der Unternehmer kann sich zur Abwehr von Mängelansprüchen nicht darauf berufen, dass der Vertrag wegen der Gesetzeswidrigkeit nichtig sei. D. h. der Unternehmer bleibt auch bei einem unwirksamen Vertrag für die Mängel verantwortlich (BGH Urteil vom 24.04.2008, VII ZR 42/07 = BauR 2008, 1301).

Vertretung

Während der Bauabwicklung müssen laufend rechtsgeschäftliche Erklärungen unterschiedlichster Art abgegeben werden. Beispielsweise müssen Änderungen des Bauentwurfs angeordnet, Zusatzaufträge erteilt, neue Vergütungsbestandteile vereinbart, Ausführungsfristen geändert, die Bauleistung abgenommen oder Vorbehalte erklärt werden, manchmal muss sogar der Bauvertrag gekündigt und ein Ersatzvornahmeauftrag erteilt werden. Hierbei besteht die praktische Notwendigkeit, dass eine Vertragspartei nicht selbst handelt, sondern sich vertreten lässt.

Der in der Praxis wichtigste und häufigste Fall der Stellvertretung am Bau ergibt sich im Rahmen der Tätigkeit des Architekten bei der Bauleitung für den Auftraggeber. Hierbei geht es nicht nur um technische Weisungen zur Art und Weise der Bauausführung, sondern um die Anordnung von Leistungsänderungen oder die Erteilung von Zusatzaufträgen, die sich für den Bauherrn wirtschaftlich auswirken. Regelmäßig wird bei solchen Erklärungen nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Architekt hierbei für den Auftraggeber handelt, weil es auf der Hand liegt. Ob der Auftraggeber allerdings tatsächlich wirksam verpflichtet wird, also der Bauherr z. B. erteilte Zusatzaufträge bezahlen muss, hängt davon ab, ob und inwieweit der Architekt rechtswirksam bevollmächtigt war.

Wurde der Architekt von seinem Auftraggeber ausdrücklich bevollmächtigt, ihn rechtsgeschäftlich auf der Baustelle zu vertreten, treffen die Wirkungen aller rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Architekten unmittelbar den Auftraggeber. Der Architekt handelt dann im Rahmen der Vollmacht mit Vertretungsmacht.

Gibt der Architekt für den Auftraggeber Erklärungen ohne entsprechende Vollmacht ab, wird der Auftraggeber hieraus grundsätzlich nicht verpflichtet. Der Auftraggeber kann die Willenserklärung des Vertreters ohne Vertretungsmacht jedoch nachträglich genehmigen mit der Folge, dass das Rechtsgeschäft unmittelbar für und gegen den Auftraggeber Wirkung entfaltet. Wird die Genehmigung verweigert, kommt eine Haftung des Architekten als Vertreter ohne Vertretungsmacht in Betracht. Nach § 179 Abs. 1 BGB ist, wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat und er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem Vertragspartner nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert. Ein Bauunternehmer, der seine Forderungen wegen fehlender Vertretungsmacht nicht beim Auftraggeber durchsetzen kann, könnte grundsätzlich also gegen den vollmachtlos handelnden Architekten vorgehen. Allerdings bestimmt § 179 Abs. 3 BGB, dass der Vertreter nicht haftet, wenn der andere Teil (hier also der Bauunternehmer) „den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste“. Nach einem Urteil des OLG Köln vom 06.03.1992 (BauR 1992, 812; IBR 1992, 368) ist davon auszugehen, dass Bauunternehmer die fehlende Vertretungsmacht des Architekten zur Verpflichtung des Bauherrn im finanziellen Bereich kennen müssen, da die Einheitsarchitektenverträge regelmäßig keine Bevollmächtigung zur Auftragsvergabe vorsehen. Der Bauunternehmer ist also gut beraten, sich im Zweifel genau über die Vollmacht des Architekten zu erkundigen. Unterlässt er dies, kann er in der Regel weder vom Bauherrn noch vom vollmachtlosen Architekten Zahlung verlangen. Freilich kann sich die Haftung des Auftraggebers in den genannten Fällen aus den Grundsätzen der Duldungs-und Anscheinsvollmacht ergeben. In der Praxis sollte man sich hierauf jedoch nicht verlassen. Sicherer und besser ist es auf jeden Fall, die Frage der Vollmacht ausdrücklich anzusprechen und zu regeln.

Vergütung

Der Bauvertrag enthält in der Regel Bestimmungen zur Vergütung. Sofern ausnahmsweise keine Vergütungsvereinbarungen getroffen werden, ist die übliche Vergütung zu entrichten (§ 632 Abs. 1, Abs. 2 BGB). Diese muss gegebenenfalls durch einen Sachverständigen ermittelt werden. Als Abrechnungsmodus wird im Regelfall die Abrechnung nach Einheitspreisen vereinbart (Einheitspreisvertrag). Weitere Möglichkeiten sind die Vergütung in Form eines Pauschalpreises (Pauschalvertrag) oder nach Zeitaufwand (Stundenlohnvertrag). Das Wesen des Einheitspreisvertrages besteht darin, dass die am Schluss zu bezahlende Vergütung auf der Grundlage der tatsächlich erbrachten (und nicht der angebotenen) Leistungen zu den vereinbarten Einheitspreisen errechnet wird. Bei einem Pauschalvertrag kommt es nicht auf die tatsächlich erbrachte Leistung an. Die Parteien vereinbaren hier gleich bei Vertragsschluss einen verbindlichen Pauschalpreis für die beauftragten Leistungen. Ob dann tatsächlich Mehr- oder Mindermengen erbracht werden, ist grundsätzlich unerheblich. Beim Stundenlohnvertrag richten sich Abrechnung und Bezahlung allein nach dem vom Unternehmer getätigten Zeitaufwand ungeachtet der Frage, welchen Wert die erbrachte Leistung für den Auftraggeber hat.

VOB/B – Vertrag

Einen Bauvertrag, dem die VOB/B zu Grunde liegt, nennt man VOB-Vertrag. Als BGB-Bau- oder Werkvertrag bezeichnet man einen Vertrag, bei dem die VOB/B nicht zur Vertragsgrundlage gemacht wurde. Für diesen Bauvertrag gelten die gesetzlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs und die zwischen den Parteien weiter getroffenen Vereinbarungen, nicht jedoch die VOB/B.

Die VOB/B ist kein Gesetz, sondern Allgemeine Geschäftsbedingung, also Vertragsrecht. Bei der VOB/B handelt es sich um ein Regelwerk, das – anders als das BGB – speziell für den Bau geschaffen und auf die typischen Probleme der Bauabwicklung zugeschnitten ist. Die Parteien eines Bauvertrages können die VOB/B zum Vertragsinhalt machen, müssen dies aber nicht. Nur die öffentliche Verwaltung ist auf Grund der Verweisung der Vergabeverordnung auf die VOB/A und den dortigen § 8 Abs. 3 VOB/A (2009) zur Anwendung der VOB/B verpflichtet. Einigen sich die Parteien eines Bauvertrages darauf, dass die VOB/B Vertragsinhalt werden soll, gelten ihre Regelungen für die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Bauvertragsparteien kraft vertraglicher Vereinbarung. Die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere die des BGB-Werkvertragsrechts, werden dadurch modifiziert und ergänzt. Die VOB/B regelt die Phase vom Vertragsschluss bis zur Erfüllung aller wechselseitigen Vertragspflichten. Dazu gehören auch Ansprüche aus dem Zeitraum nach Abnahme der Bauleistung, etwa (Schluss-)Zahlung und Mängelansprüche oder Ansprüche auf Rückgabe von Sicherheiten. Die VOB/B enthält z. B. Verfahrensvorschriften die den Zweck haben, die Parteien zu Kooperation und Fairness anzuhalten. Ein weiterer Vorteil ist, dass es zu vielen bautypischen Regelungsbereichen gefestigte Rechtsprechung und fundierte Literaturmeinungen gibt, was die Rechtssicherheit und die Prognosefähigkeit im Konfliktfall erhöht.

Die VOB/B muss, wenn sie Vertragsinhalt werden soll, nach AGB-rechtlichen Grundsätzen (§ 305 Abs. 2 BGB) in den Bauvertrag einbezogen werden. Dazu ist es u. a. notwendig, dass der Verwender seinem Vertragspartner die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise vom Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen. Unproblematisch ist dies bei einem Vertrag zwischen zwei Unternehmern. Hier reicht der bloße (ausdrückliche) Hinweis auf die Geltung der VOB/B aus. Auch gegenüber privaten Bauherren kann der bloße Hinweis auf die Geltung der VOB/B ausreichen, wenn sie bei Vertragsschluss durch einen Baufachmann, z. B. einen Architekten wirksam vertreten werden. Sonst kann die VOB/B nur wirksam einbezogen werden, wenn der Verwender seinem Vertragspartner tatsächlich die Möglichkeit einräumt, den vollständigen Text tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen. Der oft anzutreffende Hinweis im Vertrag, dem Vertragspartner werde „…der Text der VOB/B auf Wunsch kostenlos zur Verfügung gestellt…“ genügt diesen Anforderungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht.

Als Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen die Bestimmungen der VOB/B grundsätzlich den AGB-rechtlichen Kontrollvorschriften der §§ 305 ff. BGB, insbesondere der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB. Eine Ausnahme hiervon gilt lediglich (noch) für Fälle, in denen zwei Unternehmer die VOB/B „als Ganzes“, d. h. ohne ins Gewicht fallende Modifikationen, vereinbaren. Gegenüber Endverbrauchern findet diese Privilegierung seit dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 24.7.2008 (VII ZR 55/07) nicht mehr statt. Soweit VOB-Klauseln isoliert zum Vertragsinhalt gemacht werden sollen, unterliegen sie unbeschränkt den Inhaltskontrollvorschriften der §§ 305 ff. BGB. Gleiches gilt, wenn die VOB/B nicht „als Ganzes“, sondern nur teilweise Vertragsinhalt werden soll oder, wenn die VOB/B zwar ursprünglich als Ganzes Vertragsinhalt geworden ist, aber durch anderweitige vorrangige vertragliche Regelungen derart ergänzt und/oder abgeändert wird, dass ihre Ausgewogenheit verloren geht. Rechtsfolge ist dann, dass alle VOB-Klauseln der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterworfen und im Streitfall auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen sind.

BGB – Vertrag

Das gesetzliche Werkvertragsrecht gilt für sämtliche Arten von Werkverträgen und ist nicht direkt auf den Bau- oder Architektenvertrag zugeschnitten. Auf die Besonderheiten des Baurechts zugeschnittene Bestimmungen, die der Komplexität von Bauvorhaben und dem Zusammenwirken unterschiedlicher Baubeteiligter zum Gelingen des Bauwerks Rechnung tragen, gibt es kaum. Dennoch enthält das gesetzliche Werkvertragsrecht in den §§ 631 ff BGB wichtige Grundregeln, die auch für den VOB-Vertrag gelten:

• Die Erfolgshaftung des Unternehmers: Der Unternehmer hat verschuldensunabhängig für die Herbeiführung des vereinbarten Leistungserfolgs einzustehen.

• Das Nacherfüllungsrecht des Unternehmers: Der Unternehmer hat die Befugnis, den geschuldeten Werkerfolg gegebenenfalls im Wege der Beseitigung von Mängeln (Nachbesserung) selbst herbeizuführen, um in den Genuss der ungeschmälerten Vergütung zu kommen.

• Die Vorleistungspflicht des Unternehmers: Ein Anspruch auf Vergütung besteht nur für bereits tatsächlich erbrachte Bauleistungen (§ 641 Abs. 1 BGB). Das gilt auch, soweit das Recht auf Abschlagszahlungen besteht, § 632 a BGB. Mit ihm korrespondiert das Recht des Unternehmers auf Sicherung seiner Werklohnansprüche (§§ 648, 648 a BGB).

• Die Vergütungspflicht des Bestellers: Das Werkvertragsrecht geht von dem Grundgedanken aus, dass gewerbliche Leistungen nur gegen Vergütung erbracht werden, selbst wenn eine solche nicht vereinbart ist. Geschuldet ist dann die übliche Vergütung (§ 632 BGB).

• Das freie Kündigungsrecht des Bestellers: Nach§ 649 BGB kann der Besteller (nicht der Unternehmer) den Werkvertrag jederzeit kündigen. Der Unternehmer hat dann Anspruch auf die volle vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen oder in Folge der Kündigung möglichen anderweitigen Erwerbs.

• Die Verjährungsregelung: Das gesetzliche Werkvertragsrecht nimmt in § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB ausdrücklich zu Arbeiten bei Bauwerken Stellung. Die gesetzliche Gewährleistungsfrist beträgt bei Bauwerken und Werken, deren Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, 5 Jahre ab Abnahme, § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB.

Die hier genannten Grundsätze skizzieren als Leitlinien des Werkvertragsrechts zugleich die Grenzen AGB-rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten.

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Rechtsanwalt Alexander Marterer (Kanzlei Marterer)